超越刑法的刑法学--中国法学网

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由中国社会科学院法学研究所主办的中国社会科学院刑法学重点学科暨创新工程年度论坛于2019年11月2-3日在北京举行,本次论坛以“社会变迁与刑法学发展——庆祝新中国成立70周年”为主题。来自全国各地40余所高校、科研院所和实务部门的近百名专家学者参加了此次研讨会,并就刑法扩张与刑法立法观、罪刑关系与刑罚结构完善、网络犯罪前沿问题、大数据人工智能与刑法、刑事一体化与立体刑法学、刑民交叉和行刑衔接等问题进行了深入讨论。

 

 

一、新中国成立70年来我国刑法的回顾

 

(一)70年来刑法发展的成就与挑战

新中国成立70年来刑法和刑法学的发展跌宕起伏,但从整体上看刑法和刑法学的发展对我国的法治建设作出了巨大的贡献。与会专家学者在回顾我国刑法发展成就的基础上展望了未来刑法发展的方向。最高人民法院副院长李少平认为,新中国成立70年来我国获得了举世瞩目的成就,经济持续发展和社会长期稳定是中国的两大奇迹,而后者与刑法理论研究和刑事审判工作密切相关。最高人民检察院副检察长童建明指出,新中国成立70年来,我国的法制建设取得了历史性的成就,可以说,刑法学的发展就是新中国法制建设成就的一个缩影。中国社会科学院国际法研究所研究员陈泽宪指出,在新中国成立后的70年中,前三十年经历了一个刑法知识沉淀的过程,后四十年刑法飞速发展、走向繁荣。全国人大常委会法工委原副主任郎胜指出,未来的刑法学研究应该注意以下两个方面:首先,刑法学的研究要紧扣时代脉搏,融入社会和时代发展的洪流;其次,刑法学研究要着力解决实践中存在的问题,迎接实践的挑战。最高人民法院审判委员会原副部级专职委员胡云腾认为,未来的法学研究应该适应时代的需求,为全面推进国家治理体系和治理能力现代化服务。

(二)70年来刑法立法的回顾与总结

北京理工大学法学院教授曾粤兴指出,我国刑法立法的进程表现出以下四方面特点:第一,法网由粗疏走向细密;第二,刑法立场从行为主义走向折衷主义;第三,刑罚由相对宽缓走向相对严厉;第四,限制死刑政策的法制化。在此基础上,南昌大学法学院教授熊永明作出了两点补充,即立法表述从模糊化到精确化以及立法过程从封闭化到民主化。中国人民大学法学院教授黄京平认为,真正的立法民主化首先必须是因社会问题而引发的对公共政策的详尽讨论,然后再依据公共政策来制定立法。而我们在公共政策层面的讨论微乎甚微,实际上跳过了公共政策的讨论而直接进入立法阶段。西南政法大学法学院讲师秦宗川指出,目前我国刑法进入了一个活跃的“修订时代”,持续扩罪化导致“僵尸罪名”不断涌现。中国社会科学院法学研究所研究员屈学武则认为,所谓的“僵尸罪名”在世界范围内都存在,有些罪名的设立目的本来就在于震慑而非强调应用。所以不能一概而论地认为这些罪名属于完全没有作用的“僵尸罪名”。

(三)刑法扩张与刑法立法观

刑法罪名的增多也在一定程度上反映了刑法的扩张趋势,与会专家以刑法扩张为切入点,围绕刑法立法观和立法模式展开了讨论。北京师范大学刑事法律科学研究院特聘教授储槐植指出,社会发展总要经历一个从少到多的过程,所以刑法的适用面也应该有所增加,刑法关系也会变得更加复杂化。中国政法大学刑事司法学院教授曲新久认为,刑法的扩张是符合中国实际需要的,而且这种扩张将会不可逆转地继续进行。相较于立法扩张而言,华东政法大学法律学院教授杨兴培认为更应该注意司法扩张,司法扩张远远比立法扩张更严重。中国人民大学法学院教授付立庆认为,如果立法积极而司法消极,可能会中和立法上的过度扩张,但也可能在很大程度上消减积极的立法动向。所以更宜采取“立法积极、司法适当”的立场。

浙江大学光华法学院教授叶良芳指出,风险刑法是刑法应对不确定风险的一种特殊规定,但是这种特殊规定应该是理性且受到限制的。北京政法职业学院教授颜九红认为,目前预防主义刑法观处于主流地位,国家主义远胜个人主义。对此我们应该从浪漫主义刑法观回归到刑法理性主义,坚持刑法的谦抑性原则。西南政法大学法学院教授姜敏指出,对于预防性立法应从两个维度进行限制:宏观上坚持科学、理性的立法原则,严格控制其适用范围;微观上从行为人的主观认识和风险行为性质以及与结果的规范关系角度进行限制。

中国社会科学院法学研究所副研究员焦旭鹏认为,我国刑法立法在较长时间段内仍将采取适度犯罪化的立场,我国立法模式应从集中式立法转向分散式立法。北京大学法学院教授王新认为,由于大一统的立法惯性很难突破,附属刑法的实现需要一个漫长的过程,这也就需要我们坚持不懈地去呼吁。北京师范大学刑事法律科学研究院教授阴建峰则认为,通过修正案的形式进行立法更具有科学性,从立法的灵活性、社会生活的适应性以及刑法典的协调性和稳定性方面来看,修正案立法模式并不逊色于分散式立法模式。

 

二、社会变迁背景下刑法功能的转变

 

北京师范大学刑事法律科学研究院教授卢建平指出,随着社会和经济的发展越来越多的问题开始出现,刑法扩张是不争的事实,也是必然趋势。从系统论的观点来看,要素的增多致使刑法的结构和功能变得更加复杂和全面,以前刑法偏重惩罚,现在还重视风险控制、犯罪预防、社会治理。

(一)新时期社会风险的刑法回应

在社会转型时期,环境污染、恐怖主义、食品药品安全等问题是舆论关注的重心,刑法在必要时应对这些问题作出回应。天津大学法学院教授焦艳鹏指出,在环境污染治理领域中刑法的功能已经基本实现,下一步需要注意刑法成本的消耗以及思考刑法在这些领域如何进一步发展等问题。上海交通大学凯原法学院副教授于佳佳指出,在《刑法修正案(九)》增设宣扬恐怖主义、极端主义等犯罪后,我们不能再根据通说认为我国煽动犯罪和目标犯罪保护的法益相同,而应将煽动犯罪的法益理解为共同体和平。对外经济贸易大学法学院助理教授冀莹指出,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的正当化基础包括持有对象的特定性、附随犯罪行为的严重性、持有行为与法益侵害实害结果之间的关联的紧密性。

(二)新型网络犯罪的刑法应对

伴随着网络代际更迭,网络犯罪也在不断发生演变。最高人民法院应用法学研究所副所长李玉萍将网络犯罪概括为两大类:一类是纯正的网络犯罪,另一类是传统犯罪的网络化。

纯正的网络犯罪主要涉及如何对新网络犯罪立法进行解释。北京航空航天大学法学院副教授孙运梁认为,刑法第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪是独立的罪名,而非帮助犯的量刑规则。该罪中的“明知”是明确知道,帮助的对象是不法意义上的“犯罪”。山东大学法学院副教授李本灿认为,拒不履行信息网络安全管理义务罪确立了网络犯罪的合作治理模式,促使网络服务商谨慎履行内控义务。阿里巴巴集团安全部高级专家谢虹燕指出,“经责令而拒不改正”的前提条件对于互联网企业非常有意义,这不但体现出刑法宽容的一面,而且也能发挥规制平台作用。

传统犯罪网络化的核心问题是如何对新的犯罪行为样态进行定性和应对。苏州大学王健法学院教授李晓明认为,依据是否开通网络信贷服务可将网络信贷下的冒用型侵财犯罪区分为合同诈骗罪(未开通)和诈骗罪(已开通)。对此,北京外国语大学法学院教授王文华指出,网络犯罪给刑法带来的挑战源于最前沿的商业模式和技术应用,如何理解这些商业模式和技术应用决定了我们如何认定犯罪。针对目前互联网非法传销和非法集资呈现出相互交织的势态,中国政法大学刑事司法学院讲师时方建议从正反两个方向进行规制,一方面要从整体上来认定传销组织并提高刑罚的惩治力度;另一方面要强化被害人的防范机制。

(三)人工智能、大数据的刑法规制

人工智能、大数据等前沿技术的不确定性更加突出其风险性特征,这为刑法的介入提供了可能。围绕着刑法是否应该介入以及如何介入的问题,与会专家学者展开了讨论。北京师范大学刑事法律科学研究院教授周振杰认为,人工智能相关的法律问题不应过早地纳入刑法规制范围,应当平衡好鼓励技术进步和保护网络安全。中国社会科学院法学研究所王雪梅编审指出,超人工智能在未来或许可能具有类似人的判断能力和自由意志,但这只是一种假设。刑法是否需要这么早地介入有待进一步思考。在数据治理方面,南京大学法学院教授单勇指出,技术治理的加剧导致纵向技术鸿沟出现,即数据利维坦与普通社会个体在使用数字技术之间的社会分层,技术治理权力亟需法治的限制与指导。蚂蚁金服集团安全协作部总监连斌呼吁,数据信息保护研究需要注意平衡三个方面的关系,即个人、企业、社会权责利的统一、数字经济发展与数字安全、网络空间治理中平台与政府的关系。

此外,关于人工智能是否可以作为刑事责任主体的问题,多数学者持谨慎态度。北京师范大学刑事法律科学研究院教授黄风指出,关于人工智能机器人的刑事责任,首先要澄清两个基本问题:第一,民法上是否应该赋予人工智能体法律主体地位;第二,对人工智能体进行惩罚能否实现特别预防和一般预防的目的。大海事大学法学院副教授姜瀛认为,不应赋予人工智能体刑事责任主体地位,而应跳出“责任与刑罚”的路径依赖。对于强人工智能体在设计和编制程序范围之外实施的严重危害行为,可以将其视为一种危险并从社会防卫和保安处分的角度采取处分措施。湖南大学法学院助理教授周子实主张,可以将强人工智能视为具有行为能力而没有责任能力的“准主体”。在这种定位下,强人工智能实施的危害行为违法而无责,并不适用刑罚。中国社会科学院法学研究所副研究员樊文指出,人工智能的本质是智能代理,人工智能背后的人是始终脱离不开的。换言之,人的主体性并不会因为人工智能的出现而被颠覆。不法和罪责都是针对人而言的,这两个概念似乎都难以脱离人进行讨论。

 

三、刑事一体化与立体刑法学思维

 

刑法学是一门相对独立、系统化的学科,但如果封闭地进行刑法学研究必然会存在局限性甚至导致错误的结论。北京市社会科学院副研究员李会彬也发现,我国刑事实体法研究过于注重大陆法系国家,而刑事程序法研究过于关注英美国家,由此导致刑事实体法和程序法的研究存在一定脱节。所以,非常有必要打破学科壁垒进行交叉学科研究,提倡刑事一体化和立体刑法学的研究方法。“刑事一体化”和“立体刑法学”在本质上是一样的,如中国政法大学刑事司法学院教授王平所言,立体刑法学、关系刑法学以及刑事一体化的核心是指刑法学作为一门学科与其他学科之间的关系,或者刑法作为一种法律规范,在制定、理解、适用过程中和其他法律规范之间的关系。清华大学法学院副教授王钢指出,交叉学科问题的讨论在一定程度上反映出这些年我们国家法治建设所取得的巨大成就和进步。正是在部门法规则越来越完善的情况下,刑法和其他部门法衔接的问题就越来越突出。

(一)前瞻犯罪学——一个屋檐下的刑法学与犯罪学

犯罪学可以向刑法学家提供源自现实的对于刑法立法必要的经验知识,只有基于这种知识的法规范才能符合实际而公正合理。因此,北京师范大学刑事法律科学研究院教授吴宗宪指出,刑法学研究应该更注重犯罪学思维,既要准确衡量行为的危害性,考虑是不是达到必须动用刑法的程度,还要关注犯罪的原因,有针对性地处理问题。司法部预防犯罪研究所副所长周勇进行了两点补充:一是要加强重新犯罪学研究,完善刑事政策和社会政策;二是要加强犯罪人格的研究,在决定刑罚进一步考虑行为人的犯罪人格。

北京大学法学院教授白建军建议从二元的角度来理解罪刑均衡这一理念,犯罪的轻重不仅是一种客观事实,同时也是一种主观事实。换言之,我们需要投入更多的精力去研究定义犯罪的原因和过程,去回答一个行为为什么被说成是犯罪。安徽师范大学法学院副教授陈银珠认为,被民众而非立法者或司法者认为是犯罪的行为才是犯罪。如果立法者在立法的时候没有充分参考民众的犯罪观念,也没有考虑民众的道德性评价,那么民众对于立法的认同就会很低,进而导致刑法规范的威慑效果减弱。

(二)后望行刑学——罪刑关系与刑罚结构的完善

北京师范大学刑事法律科学研究院教授王志祥指出,刑法的扩张导致微、轻、重的犯罪层次结构出现,在这种趋势下必须处理好两个问题:一是针对微罪建立实质的出罪机制;二是坚持并完善二元化的处罚机制。安徽大学法学院副教授李婕指出,轻微违法行为犯罪化对我国定质定量的犯罪成立模式提出了挑战,对此需要建立中国特色的轻罪制度以及与之对应的轻罪法庭。中国人民大学法学院副教授李立众认为,建立轻罪制度要求建立繁简分离的制度,这有利于提高处理相关犯罪的效率,但轻罪制度并不意味着拘留的刑法化。

中国人民公安大学法学与犯罪学学院教授陈志军认为行政拘留不宜刑法化,因为行政拘留刑法化会导致犯罪圈的极度扩张,使更多的人被贴上犯罪的标签,不利于社会的稳定。而且,刑法化并非司法化的合理途径,可以在保留拘留行政处罚性质的情况下把拘留的决定权由行政权转变为司法权。海南大学法学院教授阎二鹏指出,如果在目前前科制度的背景下将行政拘留刑法化,不仅会导致犯罪圈的扩大,还可能会导致违法行为与制裁后果之间的失衡。中国社会科学院法学研究所研究员刘仁文指出,将治安拘留纳入刑法体系是践行有关国际公约的要求,将剥夺人身自由的处罚措施纳入司法程序也是国际社会的通行做法。实际上,治安拘留和劳动教养的缺陷是一样的。当然,治安拘留刑法化并不是一个孤立的问题,必须同时推进相应配套措施的完善,解决刑罚附随后果、前科消灭制度、轻罪法庭、重罪轻罪划分等问题。

(三)兼顾其他部门法——刑民交叉与行刑衔接

中国社会科学院法学研究所研究员张绍彦指出,行刑衔接和刑民交叉首先是一个宪法问题,关乎公共权力和个人权利的关系;其次还是一个法理问题,涉及到法律体系的构成和构建。国际关系学院法律系讲师郭世杰发现,在法院的审判实践过程中,已经渐渐形成了刑民交叉案件的处理模式,但是没有形成法律层面的规范。上海师范大学哲学与法政学院讲师崔志伟认为,行刑关系中刑法的判断不应照搬行政认定的结论,而应该考虑立法者设立法条的应然意义上的目的。行政法意在确定行政性的管理秩序,而刑法的目的则是侧重保护这种秩序背后与人有关的具体权益。内蒙古大学法学院教授长海指出,在研究行刑关系时区分两者的保护目的是非常有意义的,但更重要的是坚持一个前提性的原则,即保持刑法的最后手段性和严厉性,保持民众对刑罚的传统理解。

 

 

作者:孙禹,中国社会科学院法学研究所助理研究员、博士后。

来源:《人民检察》2020年第5期。